一、案例分析

（一）问题的提出

某店以会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式，通过散发传单、宣传海报等形式向消费者进行宣传，游说消费者储值2万成为高级会员，高级会员可在店内任意消费，并承诺连续3年每年分红2000元、三年后再以2万元无限期消费的形式还本。该店的行为是否会构成非法集资罪？

（二）事实的构成要件层面剖析：

1.客观上：

该店满足向社会公众即社会不特定对象宣传，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中第二款、第四款“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。

该店承诺每年分红、在店中进行任意消费、三年后以无限期消费的形式还本,满足客观要件上的利诱性，符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的第（三）款“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。

但是由于无法认定该店是否未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，所以无法判定是否满足《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的第（一）款。

2.主观上：

由于无法判定该店是否满足以下八种情形，因此无法认定是否为“以非法占有为目的”即在主观上具有非法占有集资款的故意：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

综上，无法认定该店构成刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。

二、非法集资的构成要件

【相关法条】

非法集资不是独立的罪名，刑法上的非法集资是指非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。

《中华人民共和国刑法》

第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚

第一百九十二条 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（一）客体：

非法集资侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度。

（二）客观方面

犯罪客观方面表现为未经法定程序依有关部门批准的集资行为。主要是以非法发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会不特定对象募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予其他回报。

罪与非罪的区分界限——非法集资须同时具有以下特征：

1.非法性

2.公开性

需要注意的是，关于“口口相传”是否属于公开宣传：“口口相传”一般是指行为人通过亲朋好友或相关集资户，将集资信息传播给社会上不特定人员，以扩大集资范围。认定“口口相传”是否具有公开性，要从该行为是否系集资人以明示或暗示的方式主动授意，集资人获悉存在“口口相传”现象时是否进行控制或排斥，对闻讯而来的集资参与人是否加以甄别，是否设法加以阻止等主客观方面进行综合分析，查明集资人吸收资金的行为有无针对性，是否属于只问资金、不问来源。对于那些以吸收资金为目的，明知存在“口口相传”现象仍持放任甚至鼓励态度的，对集资参与人提供的资金均予以吸收的，应认定为以”口口相传”的方式向社会公开宣传，具有公开性。

3.社会性（本质特征）：集资对象数量众多且范围不特定

（1）未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。但在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。

（2）如果非法吸收存款满足“数额”标准或“损失” 标准，即使达不到“人数”标准，也应当追究其非法集资的刑事责任。 人数的多少仅是判断是否构成非法集资的标准之一，而非必要条件。

4.利诱性：指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”

【相关法条】

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）

第一条　违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条　实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

第三条　非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

（三）主体

本罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪，也包括单位。

（四）主观方面

犯罪主观方面是故意，且以非法占有为目的。即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。所谓据为己有，既包括将非法募集的资金置于非法集资的个人控制之下，也包括将非法募集的资金置于本单位的控制之下。在通常情况下，这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍，形式或占有资金后携款潜逃等。

【相关法条】

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）

第四条　以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》

14　以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：

（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；

（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；

（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

15　对于共同犯罪或单位犯罪案件中，不同层级的犯罪嫌疑人之间存在犯罪目的发生转化或者犯罪目的明显不同的，应当根据犯罪嫌疑人的犯罪目的分别认定。

（1）注意区分犯罪目的发生转变的时间节点。犯罪嫌疑人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪，此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。

（2）注意区分犯罪嫌疑人的犯罪目的的差异。在共同犯罪或单位犯罪中，犯罪嫌疑人由于层级、职责分工、获取收益方式、对全部犯罪事实的知情程度等不同，其犯罪目的也存在不同。在非法集资犯罪中，有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，有的则不具有非法占有目的，对此，应当分别认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。

16　证明主观上是否具有非法占有目的，可以重点收集、运用以下客观证据：

（1）与实施集资诈骗整体行为模式相关的证据：投资合同、宣传资料、培训内容等；

（2）与资金使用相关的证据：资金往来记录、会计账簿和会计凭证、资金使用成本（包括利息和佣金等）、资金决策使用过程、资金主要用途、财产转移情况等；

（3）与归还能力相关的证据：吸收资金所投资项目内容、投资实际经营情况、盈利能力、归还本息资金的主要来源、负债情况、是否存在虚构业绩等虚假宣传行为等；

（4）其他涉及欺诈等方面的证据：虚构融资项目进行宣传、隐瞒资金实际用途、隐匿销毁账簿；等等。司法会计鉴定机构对相关数据进行鉴定时，办案部门可以根据查证犯罪事实的需要提出重点鉴定的项目，保证司法会计鉴定意见与待证的构成要件事实之间的关联性。

【参考案例】

1.廖某犯非法吸收公众存款案[(2017)湘1225刑初25号]

（1）案件争点：行为人向特定人员借款的行为是否构成非法吸收公众存款罪。

（2）裁判要旨

法院认为，廖某承包修建会同河小寨桥时，经杨某某1介绍认识李某某(系杨某某1哥哥的妻弟)、宋某某后向二人借款，李某某、宋某某(系李某某好友)在核实廖某所承包工程项目属实的情况后才决定借款给廖某。借款后，二人在廖某包工程的工地做事。廖某离开工地后，李某某、宋某某二人按照与廖某签订的协继续在小寨桥工程施工，直至竣工并结算，因此，廖某与李某某、宋某某之间的借兼前为借贷，后为合伙。其间，经李某某介绍，其好友闫某某、石某某、向某某、赵某、宋某某1、杨某某与其签订了投资协议后以李某某的名义转账给廖某,4人均与廖某没有直接交易行为，仅与李某某存在借贷关系。向某某先后在会同县人行道板工程工地、小寨大桥工地做水电工，视为单位内部员工。闫某某后面借款给廖某是自愿的，闫某某、杨某某、赵某3人与李某某之间均为好友，且李某某后又成为该工程的合伙人，宋某某1与李某某是熟人关系，与廖某不熟，通过李某某介绍借款10万元给廖某。基于上述事由，应认定李某某、宋某某、闫某某、石某某、向某某、赵某为特定对象，宋某某1为非特定对象；再者，本案并无证据证明廖某借款用于合法生产经营的行为扰乱了国家金融管理秩序。综上，廖某的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

2.张某集资诈骗案[(2018)豫14刑终5号]

（1）案件争点：行为人成立唯县铭捷种植专业合作社后，没有将集资款用于生产经营，能否据此认定其具有“非法占有目的”。

（2）裁判要旨：

经查，张某成立的唯县铭捷种植专业合作社没有经济实力，其成立的目的就是进行非法集资活动，其宣传给付高息并用虚假的比亚迪汽车出厂合格证作抵押，使用的是诈骗手段。对于募集到的资金，被张某、马某卫等人“借”去195万余元，这实质上是对集资款的非法占有。剩余的集资款没有用于生产经营活动，进一步证明了张某没有归还集资款本息的能力。张某对剩余的资金去向拒不交代，进一步证明了张某没有归还的意图。本案有500余万元集资款不能归还，给被害人造成特别巨大的损失。依照最高人民法院《非法集资司法解释》，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资不能返还的以及拒不交代资金去向，逃避返还资金的行为系集资诈骗。故张某的行为构成集资诈骗罪。

3.麻某某集资诈骗案[(2016)川01刑终177号]

（1）案件争点：行为人非法集资后，将少部分资金用于生产经营，导致巨额资金不能返还，能否据此认定其“具有非法占有目的”。

（2）裁判要旨：

二审法院认为，华山公司违反国家的金融管理规定，以非法占有为目的，向不特定社会公众非法集资，骗取人民币4,588740元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原审被告人麻某某作为收取资金的财务人员，系直接责任人，应依法处关于抗诉机关所提麻某某主观上有非法占有的目的，其行为应构成集资诈骗罪的抗诉意见，以及原审被告人麻某某所提，其只是受雇收取集资人款项，对诈骗不知情，不构成集资诈骗罪的辩护意见。二审法院认为，最高人民法院《非法集资司法解释》第4条规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为具有非法占有的目的。麻某某将集资款项中的54%交给麻某忠，其余46%交给业务员作为提成款，华山公司还需向投资人返还月息3%的高利息，此种集资模式实际可以用千投条的资金远远小于集资的资金，并且还需支付高额的利息，正常的经营将难以承受如此巨大的融资成本。因此，此种模式并非正常的筹集资金的行为，而是具有华占有的目的。麻某某明知这种模式存在的问题，仍然参与这种模式的集资行为，可以认定其主观明知具有非法占有的目的。故对检察机关的抗诉意见予以采纳，对麻某某的辩护意见不予采纳。

4.高某某非法吸收存款案[（2015）邯县刑初字第102号]

裁判要旨：高英伟从2010年初在邯郸市及各县区设立河北伟光合作社，在没有取得中国银监会邯郸监管分局颁发的金融许可证，没有取得吸收存款的资质情况下，通过印制发放宣传手册、宣传单，带领储户参观，熟人介绍等方式面向社会公众非法吸收大量存款。截止到2013年5月共设立邯郸县（下设58个代办站）、武安市、肥乡县、成安县、磁县、临漳县、永年县、大名县、曲周县、广平县等多个伟光蔬菜种植专业合作社，吸收存款人民币2.8亿余元，用于煤炭运输销售、建蔬菜大棚等项目。